(דצמבר,( הצגת הבעיה

Transcription

1 (דצמבר,( חוקת המשפחה: היבטים חוקתיים של דיני המשפחה אהרן ברק * רשימה זו בוחנת את השפעתה של המהפכה החוקתית על דיני המשפחה. במידה רבה ניתן לומר כי החוקתיזציה של המשפט הישראלי, אשר התרחשה לאחר כינונו של חוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו, פסחה על דיני המשפחה. מכאן החשיבות שבבחינת ההיבטים החוקתיים של דיני המשפחה בישראל. מטרת הרשימה כפולה: ראשית, בחינת צורת החשיבה המשפטית הראויה בהיבטה המתודולוגי; שנית, בחינת הפוטנציאל החוקתי הטמון בדין החוקתי הקיים. הרשימה מתרכזת בזכות החוקתית לכבוד האדם ובהשפעתה על דיני המשפחה בישראל, תוך בחינת ההיבטים החוקתיים של חיי המשפחה: הכניסה לתא המשפחתי, חיי המשפחה וסיום התא המשפחתי. בהמשכה הרשימה דנה בסיבות למיעוט השפעתן של הזכויות החוקתיות על דיני המשפחה בישראל, ובעיקר בסיבה העיקרית, שעניינה הוראת חוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו בדבר "שמירת דינים". הצגת הבעיה על כבוד האדם כזכות-אם חוקתית פרק א: הזכות לחיי משפחה כזכות-בת חוקתית פרק ב: ההכרה בהיבט החוקתי של הזכות-הבת לחיי משפחה 1. חוקת המשפחה 2. מאפייניה של הזכות-הבת לחיי משפחה 3. הזכות-הבת לחיי משפחה והזכויות-הבנות האחרות של כבוד (א) האדם חשיבותה של הזכות-הבת לחיי משפחה (ב) הזכות לחיי משפחה כזכות יחסית (ג) הזכות לחיי משפחה זכות שלילית וזכות חיובית (ד) הזכות-הבת לחיי משפחה יצירת התא המשפחתי פרק ג: הזכות ליצירת תא משפחתי 1. הזכות להכרה ביחסי זוגיות 2. נשיא בית-המשפט העליון בדימוס; בית-הספר רדזינר למשפטים, המרכז הבינתחומי הרצליה. * 13

2 אהרן ברק פרק ד: פרק ה: פרק ו: פרק ז: סוף-דבר הזכות ליצירת קשר משפחתי (א) הנישואים (ב) ברית הזוגיות (ג) "ידועים בציבור" (ד) הזכות להורוּת 3. הולדה (א) אימוץ (ב) הזכות-הבת לחיי משפחה הזכויות במסגרת התא המשפחתי הזכות-הבת לחיי משפחה הזכות לצאת מהתא המשפחתי ההיבט החוקתי של חיי המשפחה "משפט ומשפחה אינם בגדר ידידים קרובים זה לזה" האומנם? 1. התא המשפחתי ושתי רמות נורמטיביות חוקתית ותת-חוקתית 2. הזכות-הבת לחיי משפחה והפּ סקה בדבר "שמירת דינים" הצגת הבעיה 14 על-פי המצב המשפטי הקיים, בגרעינם של דיני המשפחה בישראל מצויים הדין הדתי והדיין הדתי. עיקרון זה חל לגבי כל הדתות. במאמר זה אתרכז בדיני המשפחה החלים על יהודים. הגרעין הדתי של דיני המשפחה מצוי בתוך מעטפת של משפט אזרחי ושיפוט אזרחי. מעטפת זו הולכת ומתפתחת הן על-ידי חקיקה של הכנסת והן על-ידי פסיקה של בתי-המשפט. ניתן לומר כי את הגרעין של דיני משפחה דתיים מקיפה מעטפת של דיני משפחה אזרחיים. דינים אזרחיים אלה התבססו על ה"אני מאמין" של החברה הישראלית ועל תפיסותיה הבסיסיות. מאז כונן חוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו, הושפעו דיני המשפחה האזרחיים גם מהערכים ומהזכויות החוקתיים שמצאו ביטוי בחוקי-היסוד, ובעיקר מכבוד האדם ומהחירות האישית. 1 1 רשימה זו עניינה השפעתה החוקתית של הזכות לכבוד האדם. תחולתה של הזכות לחירות אישית (ס' 5 לחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו, התשנ"ב- 1992, ס"ח 150 "אין נוטלים ואין מגבילים את חירותו של אדם במאסר, במעצר, בהסגרה או בכל דרך אחרת") היא בעייתית. גדר הספקות היא אם החירות האישית חלה על כל פגיעה באוטונומיה של הרצון הפרטי וחופש הרצון או שמא היא משתרעת רק על אותן פגיעות בחירות הנעשות בדרך דומה לזו של מאסר, מעצר או הסגרה. על-פי הגישה השנייה, החירות האישית חלה אך על פגיעות של רשות שלטונית שהן בעלות אופי פיזי. בעיה דומה התעוררה גם בקנדה (ראו: Blencoe.v British Columbia (Human Rights Ferreira v. Levin NO, 1996 (1) ובדרום-אפריקה (ראו: (Commission), [2000] 2 S.C.R. 307.(SA 984 (CC)

3 חוקת המשפחה: היבטים חוקתיים של דיני המשפחה מצב דברים זה, שאותו ירשנו עוד מהמנדט הבריטי, אינו מניח את הדעת. היבטים מסוימים של הדין הקיים פוגעים במצפון, ויש בהם כפייה דתית. 2 בצד בעיות אלה קיימים גם תכנים של המשפט הדתי שנתפסים כבלתי-ראויים בתחומים שונים, בעיקר משום שהם מפלים בין איש לאישה. רשימה זו בוחנת את השפעתה של המהפכה החוקתית 3 על דיני המשפחה. 4 היא מבקשת לגבש את ההיבטים החוקתיים של דיני המשפחה, כלומר, את "חוקת המשפחה". 5 הספרות המשפטית הישראלית בתחום זה מועטה. 6 במידה רבה ניתן לומר כי החוקתיזציה של המשפט הישראלי, 7 אשר התרחשה לאחר כינונו של חוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו, פסחה על דיני המשפחה. על כך יש להצטער. מהפכת זכויות האדם לוּותה פּרישׂה רחבה של אמנות בין-לאומיות העוסקות בדיני משפחה, 8 וכן מספר רב של הוראות בחוקות שונות המעניקות מעמד חוקתי להיבטים שונים של המשפחה ראו: L. Gidi Sapir & Daniel Statman, Religious Marriage in a Liberal State, 30 CARDOZO.REV (2009) על המהפכה החוקתית ראו אהרן ברק "המהפכה החוקתית בת מצווה" משפט ועסקים א (2004) 3 (להלן: ברק "המהפכה החוקתית בת מצווה"). הדיבור "משפחה" המופיע בספר החוקים מבלי שיש לו הגדרה כוללת אינו מופיע בחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו. לנגד עינינו עומדת המשפחה כפי שהיא מובנת בחברה הישראלית של היום, קרי, המשפחה במובנה הסוציולוגי-המודרני. מובן זה כולל הן את "המשפחה הטבעית" והן את "המשפחה החדשה"; הוא משתרע על המשפחה הדו-הורית ועל המשפחה החד-הורית כאחת; והוא כולל בחובו גם את ההפריה הטבעית, את ההפריה החוץ-גופית ואת הפונדקאות. על חוקת המשפחה ראו להלן תת-פרק ב 2. חיבורים חריגים ראויים לציון, אשר הכירו בחשיבותן של הזכויות החוקתיות לגיבוש דיני המשפחה, הם פנחס שיפמן שפה אחת ודברים אחדים: עיונים במשפט, הלכה וחברה (2012) (להלן: שיפמן שפה אחת ודברים אחדים); שחר ליפשיץ "ברצוני להתגרש ומייד! על ההסדרה האזרחית של הגירושים" עיוני משפט כח (2005); 671 שחר ליפשיץ "שוויון בנישואים, הזכות להתגרש ואוטונומיה קהילתית: הרהורים בעקבות תמורות במעמד האשה במשפט העברי" עיוני משפט כז (2003) 139 (להלן: ליפשיץ "שוויון בנישואים"). ראו גם יחיאל ש' קפלן "חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו בבית הדין הרבני איזון בין ערכים יהודיים מתנגשים וזכויות אדם מתנגשות" קרית המשפט ח (2009); 145 יפעת ביטון "השפעתו של חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו על מעמדם של זוגות חד-מיניים" קרית המשפט ב (2002). 401 על החוקתיזציה של המשפט הישראלי ראו אהרן ברק "הקונסטיטוציונליזציה של מערכת המשפט בעקבות חוקי-היסוד והשלכותיה על המשפט הפלילי (המהותי והדיוני)" מחקרי משפט יג (1996), 5 פורסם גם באהרן ברק מבחר כתבים כרך א 455 (חיים ה' כהן ויצחק זמיר עורכים, 2000) (להלן: ברק "הקונסטיטוציונליזציה של המשפט הפלילי"). ראו יובל מרין "הזכות לחיי משפחה ולנישואין (אזרחיים) משפט בינלאומי ומקומי" זכויות כלכליות, חברתיות ותרבותיות בישראל 663 (יורם רבין ויובל שני עורכים, 2004). ראו ס' 6 לחוקה של גרמניה (1949); ס' 18 ו- 39 לחוקה של ספרד (1978); ס' 36(1) לחוקה של פורטוגל (1976); ס' 29 לחוקה של איטליה (1948); ס' 14 לחוקה של שווייץ (1999).

4 אהרן ברק להוראות אלה באמנות ובחוקות הייתה השפעה רבה על דיני המשפחה. 10 כך, למשל, השינויים הרבים ביותר במשפט הפרטי הגרמני הוסבו על-ידי הוראות החוקה הגרמנית שעניינן המשפחה. 11 התפתחות דומה לא התרחשה בישראל. מכאן החשיבות שבבחינת ההיבטים החוקתיים של דיני המשפחה בישראל. זוהי "חוקת המשפחה". 12 איני מבקש להציע פתרונות. הבעיות קשות, והשיקולים נוגדים. מטרתי היא להציע מתודולוגיה חוקתית לפתרונן של הבעיות השונות. תוך כדי כך אעמוד על הפוטנציאל החוקתי בכל הנוגע בזכות לחיי משפחה הטמון בדין הקיים. מטרתי אפוא כפולה: ראשית, בחינת צורת החשיבה המשפטית הראויה בהיבטה המתודולוגי; שנית, בחינת הפוטנציאל החוקתי הטמון בדין החוקתי הקיים. בפרק הראשון אתרכז בזכות החוקתית לכבוד האדם ובהשפעתה על דיני המשפחה בישראל. בפרק השני אבחן את הזכות-הבת לחיי משפחה, הנגזרת מהזכות לכבוד האדם, ואנתח את ההיבטים החוקתיים של חיי המשפחה. בפרקים השלישי, הרביעי והחמישי אעמוד על ההיבטים השונים של הזכות לחיי משפחה מנקודת-המבט החוקתית. אפתח (בפרק השלישי) בהיבטים החוקתיים של הכניסה לתא המשפחתי, ואתרכז בזכות לזוגיות ובזכות להורוּת. אמשיך (בפרק הרביעי) בהיבטים החוקתיים של חיי המשפחה עצמם, ואסיים (בפרק החמישי) בהיבטים החוקתיים של סיום התא המשפחתי. בהמשך, בפרקים השישי והשביעי, אנתח את הסיבות למיעוט השפעתן של הזכויות החוקתיות על דיני המשפחה. אתרכז (בפרק השביעי) בסיבה העיקרית, שעניינה הוראת חוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו בדבר "שמירת דינים". אסיים רשימה זו בדברי סיכום קצרים. פרק א: על כבוד האדם כזכות-אם חוקתית נקודת המוצא של דיני המשפחה בישראל היא חוקתית. מדינת-ישראל היא דמוקרטיה חוקתית. אחד המאפיינים המרכזיים של דמוקרטיה חוקתית הוא מגילה חוקתית של 10 ראו: June Sinclair, Ebb and Flow: The Retreat of the Legislature and the Development of a Constitutional Jurisprudence to Reshape Family Law, 2002 INT'L SURV. FAM. L. 393; Julia Sloth-Nielsen & Belinda van Heerden, The Constitutional Family: Developments in South African Family Law Jurisprudence Under The 1996 Constitution, 17 INT'L J. L. POL'Y &.FAM. 121 (2003) 11 ראו: Nina Dethloff & Kathrin Kroll, The Constitutional Court as Driver of Reforms in L. 217.German Family Law, 2006 INT'L SURV. FAM. ס' (1)6 לחוקה של גרמניה קובע:."Marriage and the family shall enjoy the special protection of the state" 12 "חוקת המשפחה" מכנסת את כל ההסדרים החוקתיים המעצבים את דיני המשפחה. בעבר ניתחתי באופן דומה את "החוקה הכלכלית" ראו אהרן ברק "החוקה הכלכלית של ישראל" מבחר כתבים כרך א 485 (חיים כהן ויצחק זמיר עורכים, 2000) (להלן: ברק "החוקה הכלכלית של ישראל"). באופן דומה ניתן לנתח את "חוקת העבודה", את "החוקה הצבאית" ועוד. 16

5 חוקת המשפחה: היבטים חוקתיים של דיני המשפחה זכויות אדם וקיום ביקורת שיפוטית לשם אכיפתה. 13 מגילה זו בישראל מעוגנת בעיקרה בחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו. ההוראה המרכזית לענייננו היא זו בדבר כבוד האדם. סעיף 2 לחוק-יסוד זה קובע: "אין פוגעים בחייו, בגופו, או בכבודו של אדם באשר הוא אדם." זהו ההיבט ה"שלילי" של הזכות. 14 הוא מטיל על רשויות המדינה את החובה לא לפגוע בכבוד האדם. ההיבט ה"חיובי" של הזכות מעוגן בסעיף 4, הקובע: "כל אדם זכאי להגנה על חייו, על גופו ועל כבודו." היבט זה מטיל על המדינה את החובה לממש את כבוד האדם ולמנוע פגיעה בו על- ידי פרטים אחרים. מהו כבוד האדם כזכות חוקתית? שאלה זו התעוררה במדינות רבות שחוקותיהן כוללות הוראה דומה (כגון גרמניה, 15 דרום-אפריקה 16 ופולין ), 17 והיא נבחנה במספר ניכר של פסקי-דין שנתן בית-המשפט העליון שלנו. 18 בפרשת התנועה לאיכות השלטון נפסק: ראו ע"א 6821/93 בנק המזרחי המאוחד בע"מ נ' מגדל כפר שיתופי, פ"ד מט( 4 ) (1995) 221 (להלן: פרשת בנק המזרחי המאוחד). על ההיבט השלילי של זכות, ועל ההבחנה בינו לבין ההיבט החיובי, ראו אהרן ברק מידתיות במשפט הפגיעה בזכות החוקתית והגבלותיה (2010) 513 (להלן: ברק מידתיות במשפט). ס' (1)1 לחוקה של גרמניה :(1949) protect "Human dignity shall be inviolable. To respect and MATTHIAS MAHLMANN, לניתוח הוראה זו ראו:.it shall be the duty of all state authority" ELEMENTE EINER ETHISCHEN GRUNDRECHTSTHEORIE 97 (2008); WERNER HEUN, THE CONSTITUTION OF GERMANY: A CONTEXTUAL ANALYSIS 204 (2011); DONALD KOMMERS & RUSSELL MILLER, THE CONSTITUTIONAL JURISPRUDENCE OF THE FEDERAL REPUBLIC.OF GERMANY 356 (3rd ed. 2012) 16 ס' 10 לחוקה של דרום-אפריקה :(1996) have "Everyone has inherent dignity and the right to LAURIE ACKERMANN, HUMAN DIGNITY: ראו:.their dignity respected and protected".lodestar FOR EQUALITY IN SOUTH AFRICA 17 (2012) ס' 30 לחוקה של פולין :(1997) shall "The inherent and inalienable dignity of the person constitute a source of freedoms and rights of persons and citizens. It shall be inviolable..the respect and protection thereof shall be the obligation of public authorities" ראו בג"ץ 6427/02 התנועה לאיכות השלטון בישראל נ' הכנסת, פ"ד סא( 1 ) (2006) 619 (להלן: פרשת התנועה לאיכות השלטון); בג"ץ 7052/03 עדאלה המרכז המשפטי לזכויות המיעוט הערבי בישראל נ' שר הפנים, פ"ד סא( 2 ) (2006) 202 (להלן: פרשתעדאלה); בג"ץ 2911/05 אלחנתי נ' שר האוצר, פ"ד סב( 4 ) (2008); 406 בג"ץ 10203/03 "המפקד הלאומי" בע"מ נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד סב( 4 ) (2008) 715 (להלן: פרשת "המפקד הלאומי"); בג"ץ 2605/05 המרכז האקדמי למשפט ולעסקים נ' שר האוצר (פורסם בנבו, ); בג"ץ 466/07 גלאון נ' היועץ 17 18

6 אהרן ברק "הזכות לכבוד האדם מהווה אגד של זכויות ששמירתן נדרשת כדי לקיים את הכבוד. ביסוד הזכות לכבוד האדם עומדת ההכרה כי האדם הוא יצור חופשי, המפתח את גופו ורוחו על פי רצונו בחברה בה הוא חי; במרכזו של כבוד האדם מונחת קדושת חייו וחירותו. ביסוד כבוד האדם עומדים האוטונומיה של הרצון הפרטי, חופש הבחירה וחופש הפעולה של האדם כיצור חופשי. כבוד האדם נשען על ההכרה בשלמותו הפיזית והרוחנית של האדם, באנושיותו, בערכו כאדם, וכל זאת בלא קשר למידת התועלת הצומחת ממנו לאחרים..." 19 הזכות החוקתית לכבוד האדם מגינה על אנושיותו של האדם כאדם. 20 זהו חופש המשפטי לממשלה (פורסם בנבו, ); בג"ץ 6298/07 רסלר נ' כנסת ישראל (פורסם בנבו, ); בג"ץ 8300/02 נסר נ' ממשלת ישראל (פורסם בנבו, ); בג"ץ 10662/04 חסן נ' המוסד לביטוח לאומי (פורסם בנבו, ). 19 פרשת התנועה לאיכות השלטון, שם, בעמ' ראו אמנון רייכמן "כבוד האדם מלא עולם: הזכות לכבוד האדם כחברות בקהילייה המוסרית" משפט וממשל ז (2005). 469 ראו גם תמר הוסטובסקי-ברנדס "כבוד האדם במשפט הישראלי" (עתיד להתפרסם); מנחם מאוטנר משפט ותרבות בישראל בפתח המאה העשרים ואחת (2008). 400 ההגנה על האנושיות שבזכות לכבוד האדם מופיעה כבר אצל קנט ראו: ARTHUR RIPSTEIN, FORCE (2009) 30.AND FREEDOM: KANT'S LEGAL AND POLITICAL PHILOSOPHY הזכות להגנה על האנושיות אינה מוחלטת ואינה קשורה לרציונליות האנושית. היא כוללת את ה- empowerment ואת ה- constraint שעליהם כותבים.Beyleveld & Brownsword ראו: & BEYLEVELD DERYCK (2001) BIOLAW.ROGER BROWNSWORD, HUMAN DIGNITY IN BIOETHICS AND זכות זו חלה במצבים שבהם האנושיות נפגעת על-ידי השפלה ודיכוי. עם זאת, אין היא מוגבלת לכך. האנושיות שביסודו של כבוד האדם מצרפת את "הכבוד הסגולי" ואת "כבוד המחיה" במינוחה ובכתיבתה של אורית קמיר ראו אורית קמיר שאלה של כבוד: ישראליות וכבוד האדם (2005). 15 גישה זו דומה לגישתה של ERIN DALY, DIGNITY RIGHTS: COURTS, CONSTITUTIONS, AND THE ) Daly (2013) PERSON (WORTH OF THE HUMAN וכן לגישתו של,ACKERMANN) Ackermann לעיל ה"ש,16 בעמ',(23 שעל-פיה: "[T]he human worth (dignity) of each and every person is the capacity for and the right to respect as a human being. Thus arises from all those aspects of the human personality that flow from human intellectual and moral capacity; which in turn separate humans from the impersonality of nature, enables them to exercise their own judgment, to have self-awareness and a sense of self-worth, to exercise self-determination, to shape themselves and nature, to develop their personalities and to strive for selffulfillment in their lives, It also arises from the capacity of human beings to enter into.meaningful relationships with others and thereby achieve self-fulfillment at least in part" גישתנו דומה לגישתו של Mahlmann (ראו,MAHLMANN לעיל ה"ש 15; Mahlmann, Matthias The Basic Law at 60 Human Dignity and the Culture of Republicanism, 11 GERMAN L.J. (2010) 9), המבקש לתת לכבוד האדם הגדרה חיובית המנותקת מתפיסות דתיות. גישה זו מעניקה לכבוד האדם משמעות דמוקרטית, שכן אין משמעות לדיבור "כבוד האדם" על אי בודד. עם זאת, היא אינה מרחיקת-לכת כגישתו של Möllers ראו: Christoph Möllers, Democracy and Human 18

7 חוקת המשפחה: היבטים חוקתיים של דיני המשפחה הבחירה הנתון לכל אדם 21 לעצב את חייו, 22 להגשים את עצמו 23 ולפתח את אישיותו ואת זהותו העצמית. 24 זהו החופש של אדם לטוות את סיפור חייו. 25 זו האוטונומיה של Dignity: Limits of a Moralized Conception of Rights in German Constitutional Law, 42.ISR. L. REV. 416 (2009) ראו ע"א 3077/90 פלונית נ' פלוני, פ"ד מט( 2 ) (1995) , (להלן: ע"א 3077/90 פלונית נ' פלוני): "כבודו של אדם משמיע מעצמו חופש רצון ובחירה..." (השופט מ' חשין); בג"ץ 7357/95 ברקי פטה המפריס (ישראל) בע"מ נ' מדינת ישראל, פ"ד נ( 2 ) (1996) , (להלן: פרשת פטה המפריס); פרשת התנועה לאיכות השלטון, לעיל ה"ש 18, בעמ' 751; פרשת נסר, לעיל ה"ש 18, פס' 45 לפסק-דינה של הנשיאה ד' ביניש. ראו ע"א 6871/99 רינת נ' רום, פס' 17 לפסק-דינו של השופט א' ריבלין (פורסם בנבו, ) (להלן: פרשת רום). ראו ע"א 4534/02 רשת שוקן בע"מ נ' הרציקוביץ', פ"ד נח( 3 ) (2004) , (להלן: פרשת שוקן). פרשת נסר, לעיל ה"ש 18, פס' 46 לפסק-דינה של הנשיאה ד' ביניש. ראו גם בג"ץ 366/03 עמותת מחויבות לשלום וצדק חברתי נ' שר האוצר, פ"ד ס( 3 ) (2005) , (להלן: פרשת עמותת מחויבות לשלום). ראו פרשת עדאלה, לעיל ה"ש 18, בעמ' 548 (השופט א' ריבלין); ע"פ 115/00 טייב נ' מדינת ישראל, פ"ד נד( 3 ) , (2000): "כל אשה, כל אדם, זכאים לכתוב את סיפור חייהם כרצונם ועל-פי בחירתם כל עוד אין הם פולשים לתחומו של הזולת והיא האוטונומיה של הרצון החופשי. כי ייכפה על אדם ללכת בדרך שלא איווה ללכת בה, תיפגע האוטונומיה של רצונו החופשי. אכן, זה גורלנו, גורל האדם, שעושים וחדלים אנו כל העת שלא-מרצון חופשי, ועל דרך זו נמצאת האוטונומיה של רצוננו חסרה. ואולם במקום שהפגיעה באוטונומיה של הרצון החופשי פגיעה עמוקה היא, או-אז יתערב המשפט ויאמר את דברו... האוטונומיה של הרצון החופשי נגזרת מתוך כבוד האדם והיא בתשתית חשיבתנו המשפטית. כבוד האדם משמיע אדם חופשי לא בכדי ח ב רוּ הכבוד והחירות וירדו אל חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו והוא אדם שהמשפט מקנה לו זכות וחופש להתוות את מהלכיו בדרכו-שלו" (השופט מ' חשין); בג"ץ 2123/08 פלוני נ' פלונית, פס' 17 לפסק-דינה של השופטת ע' ארבל (פורסם בנבו, ) (להלן: פרשת פלוני נ' פלונית): "תופעת סרבנות הגט היא קשה ומורכבת ולצערנו אינה חדשה לנו. היא כרוכה בפגיעה קשה וכואבת באישה הנותרת כבולה לנישואין שאין היא מעוניינת בהם עוד: חירותה נפגעת, כבודה ורגשותיה נפגעים וזכותה לחיי משפחה נפגעת גם היא זכויות אלו הוכרו בשיטתנו כולן כזכויות הנהנות ממעמד חוקתי וראשון במעלה... בתוך כך נפגעת גם זכותה של האישה לאוטונומיה, זכותה של האישה להגשים עצמה כאדם חופשי, זכותה לבחור את גורלה, לכתוב את סיפור חייה להחליט, היא ורק היא, האם ומתי יבוא על סיומו קשר נישואין שאין היא רוצה בו עוד והאם ומתי תבחר לקשור עצמה בקשר כזה בשנית." ראו גם פרשת גלאון, לעיל ה"ש 18, פס' 26 לפסק-דינו של השופט א' ריבלין. כן ראו גיא מונדלק "זכויות חברתיות-כלכליות בשיח החוקתי החדש: מזכויות חברתיות לממד החברתי של זכויות האדם" ספר ברנזון ב (2000): , "מעל לכל אלה ניצבת היכולת של הפרט לבחור, היכולת לכתוב את סיפור חייו הכוללת את היכולת להחליט בסופו של כל פרק על התוכן של הפרק הבא. היכולת להחליט עצמאית מתי לסיים את הפרק הנוכחי ולהתחיל את הפרק הבא. הספר הוא ספר אישי, אך הוא מכוון לקריאה על-ידי אחרים, כשם שספריהם של אחרים משפיעים ומקרינים על מלאכת הכתיבה של הפרט האחד."

8 אהרן ברק הרצון הפרטי, 26 המבוססת על חופש הבחירה של האדם 27 ועל הגנה מפני פגיעה של המדינה בחופש זה. 28 ביסוד אנושיותו של האדם מונחת התפיסה כי כל אדם הוא עולם בפני עצמו ומטרה בפני עצמה. 29 על-כן יש להתייחס אל האדם תמיד כאל מטרה, ולא כאל אמצעי בלבד. 30 אנושיותו של האדם אינה אנושיותו על אי בודד. 31 זו אנושיותו בחברה שבה הוא חי. 32 זו אנושיותו הבנויה על יחסים הדדיים בין הפרט לבין פרטים אחרים ובין הפרט לבין המדינה. 33 על רקע תפיסה זו של כבוד האדם כזכות חוקתית קבע בית-המשפט העליון, בעשרות פסקי-דין, כי מכבוד האדם נגזרות זכויות רבות. זכויות אלה אינן מוכרות בחוק-היסוד כזכויות עצמאיות העומדות על רגליהן שלהן. הן מהוות אך זכויות-בנות של כבוד האדם, ועל-כן היקפן צר מכפי שהיה אילו הן הוכרו כזכויות עצמאיות ראו פרשת התנועה לאיכות השלטון, לעיל ה"ש 18, בעמ' 684; ע"פ 5121/98 יששכרוב נ' התובע הצבאי הראשי, פ"ד סא( 1 ) 461, פס' 34 לפסק-דינה של השופטת ד' ביניש (2006); פרשת נסר, לעיל ה"ש 18, פס' 46 לפסק-דינה של הנשיאה ד' ביניש. ראו גם אהרן ברק "כבוד האדם כזכות חוקתית" הפרקליט מא.(1994) 277,271 ראו ע"א 2781/93 דעקה נ' בית החולים "כרמל", פ"ד נג( 4 ) , (1999). ראו בג"ץ 1661/05 המועצה האזורית חוף עזה נ' כנסת ישראל, פ"ד נט( 2 ) , (2005) (להלן: פרשת חוף עזה); ע"א 2266/93 פלוני נ' פלוני, פ"ד מט( 1 ) (1995) , (להלן: פרשת פלוני נ' פלוני); רע"א 3009/02 פלונית נ' פלוני, פ"ד נו( 4 ) (2002) 872 (להלן: רע"א 3009/02 פלונית נ' פלוני); בע"ם 377/05 פלונית ופלוני ההורים המיועדים לאימוץ הקטין נ' ההורים הביולוגיים, פ"ד ס( 1 ) (2005) , (להלן: פרשת ההורים המיועדים לאימוץ הקטין). ראו פרשת פטה המפריס, לעיל ה"ש 21, בעמ' 783. ראו בג"ץ 10843/04 מוקד סיוע לעובדים זרים נ' ממשלת ישראל, פ"ד סב( 3 ) 117, פס' 28 לפסק- דינו של השופט א' לוי (2007); פרשת המרכז האקדמי למשפט ולעסקים, לעיל ה"ש 18, פס' 3 לפסק-דינה של השופטת ע' ארבל. ראו רע"א 7504/95 יאסין נ' רשם המפלגות, פ"ד נ( 2 ) (1996); 64 45, בג"ץ 5016/96 חורב נ' שר התחבורה, פ"ד נא( 4 ) (1997); 39 1, בג"ץ 6126/94 סנש נ' רשות השידור, פ"ד נג( 3 ) , (1999); בג"ץ 7015/02 עג'ורי נ' מפקד כוחות צה"ל בגדה המערבית, פ"ד נו( 6 ) (2002) , ראו גם בג"ץ 1715/97 לשכת מנהלי השקעות בישראל נ' שר האוצר, פ"ד נא( 4 ) (1993); , פרשתעמותת מחויבות לשלום, לעיל ה"ש 24, בעמ' 488 (הנשיא א' ברק), 495 (השופט א' לוי). פרשת התנועה לאיכות השלטון, לעיל ה"ש 18, בעמ' 685 וכן בש"פ 537/95 גניאמת נ' מדינת ישראל, פ"ד מט( 3 ) (1995) , ראו גם ברק "כבוד האדם כזכות חוקתית", לעיל ה"ש 26, בעמ' 277. ראו פרשת התנועה לאיכות השלטון, לעיל ה"ש 18, בעמ' 781: "האוטונומיה היא, אפוא, תלוית יחסים autonomy') "('relational (השופט א' לוי). ראו פרשת עמותת מחויבות לשלום, לעיל ה"ש 24, בעמ' 480. ראו גם פרשת התנועה לאיכות השלטון, לעיל ה"ש 18, פס' 34 לפסק-דיני; פרשת עדאלה, לעיל ה"ש 18, בעמ' 295 ו- 296 : "היקפן של זכויות הבת הנגזרות מזכות האם לכבוד האדם לא [י]חפוף תמיד את היקפה של זכות הבת אילו נקבעה כזכות מפורשת ועצמאית בחוק היסוד" (הנשיא ברק).

9 חוקת המשפחה: היבטים חוקתיים של דיני המשפחה הזכויות-הבנות האלה כוללות, בין היתר, את הזכות-הבת לאישיות, 35 את הזכות-הבת לשוויון, 36 את הזכות-הבת לחופש הביטוי, 37 את הזכות-הבת לשם טוב, 38 את הזכות- 35 ראו ע"א 5942/92 פלוני נ' אלמוני, פ"ד מח( 3 ) (1994) , (להלן: פרשת פלוני נ' אלמוני); ע"א 7155/96 פלוני נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד נא( 1 ) (1997) , (להלן: פרשת פלוני נ' היועץ המשפטי לממשלה); בג"ץ 4112/99 עדאלה המרכז המשפטי לזכויות המיעוט הערבי בישראל נ' עיריית תל-אביב-יפו, פ"ד נו( 5 ) (2002); , בג"ץ 205/94 נוף נ' משרד הביטחון, פ"ד נ( 5 ) (1997); , ע"א 3077/90 פלונית נ' פלוני, לעיל ה"ש ראו פרשת התנועה לאיכות השלטון, לעיל ה"ש 18; פרשת עדאלה, לעיל ה"ש 18; בג"ץ 9722/04 פולגת ג'ינס בע"מ נ' ממשלת ישראל (פורסם בנבו, ); בג"ץ 11956/05 בשארה נ' שר הבינוי והשיכון, פס' 7 (פורסם בנבו, ); בג"ץ 8487/03 ארגון נכי צה"ל נ' שר הבטחון, פ"ד סב( 1 ) (2006); 296 פרשת אלחנתי, לעיל ה"ש 18; פרשת "המפקד הלאומי", לעיל ה"ש 18; בג"ץ 9863/06 קר"ן עמותת קטועי רגליים לוחמים נ' מדינת ישראל, פס' 9 לפסק-הדין (פורסם בנבו, ); עע"ם 4515/08 מדינת ישראל נ' נאמן, פס' 17 לפסק-דינה של השופטת ע' ארבל (פורסם בנבו, ); בג"ץ 1662/05 לוי נ' ממשלת ישראל, פס' 40 לפסק-דינה של השופטת מ' נאור (פורסם בנבו, ); בג"ץ 1067/08 עמותת "נוער כהלכה" נ' משרד החינוך (פורסם בנבו, ) (להלן: פרשת "נוער כהלכה""); בג"ץ 7178/08 פורום ראשי המועצות הדרוזיות בישראל נ' ממשלת ישראל, פס' 8 לפסק-דינה של השופטת א' פרוקצ'יה (פורסם בנבו, ); פרשת המרכז האקדמי למשפט ולעסקים, לעיל ה"ש 18; בג"ץ 4124/00 יקותיאלי נ' השר לעניני דתות (פורסם בנבו, ); בג"ץ 7426/08 טבקה משפט וצדק לעולי אתיופיה נ' שרת החינוך (פורסם בנבו, ) (להלן: פרשת טבקה); בג"ץ 6304/09 לה"ב לשכת ארגוני העצמאים והעסקים נ' היועץ המשפטי לממשלה (פורסם בנבו, ) (להלן: פרשת לה"ב); עע"ם 343/09 הבית הפתוח בירושלים לגאווה וסובלנות נ' עיריית ירושלים (פורסם בנבו, ); בג"ץ 746/07 רגן נ' משרד התחבורה (פורסם בנבו, ); בג"ץ 6784/06 שליטנר נ' הממונה על תשלום גמלאות (פורסם בנבו, ); בג"ץ 5373/08 אבו לבדה נ' שרת החינוך (פורסם בנבו, ); בג"ץ 7871/07 רפאל נ' שר האוצר (פורסם בנבו, ); פרשת גלאון, לעיל ה"ש 18; פרשת נסר, לעיל ה"ש 18; בג"ץ 1213/10 ניר נ' יו"ר הכנסת, פס' 11 לפסק-דינה של הנשיאה ד' ביניש (פורסם בנבו, ). 37 ראו פרשת "המפקד הלאומי", לעיל ה"ש 18; רע"פ 2533/10 מדינת ישראל נ' בן חורין, פס' 5 לפסק-דינו של השופט נ' הנדל (פורסם בנבו, ) ("מעמדו האיתן של חופש הביטוי מימים ימימה"). ראו גם ע"א 751/10 פלוני נ' דיין-אורבך, פס' 4 לפסק-דינו של השופט י' עמית (פורסם בנבו, ) (להלן: פרשת דיין-אורבך). 38 ראו דנ"א 7325/95 ידיעות אחרונות נ' קראוס, פ"ד נב( 3 ) , (1998) (להלן: פרשת קראוס); ע"א 6024/97 שביט נ' חברה קדישא גחש"א ראשל"צ, פ"ד נג( 3 ) (1999); , ע"א 5653/98 פלוס נ' חלוץ, פ"ד נה( 5 ) (2001); , רע"א 4740/00 אמר נ' יוסף, פ"ד נה( 5 ) , (2001) (להלן: פרשת אמר נ' יוסף); פרשת רום, לעיל ה"ש 22, פס' 17 לפסק-דינו של השופט א' ריבלין; פרשת שוקן, לעיל ה"ש 23; רע"פ 8295/02 ביטון נ' סולטן, פ"ד נט( 6 ) , 578, 554, (2005) (להלן: פרשת ביטון נ' סולטן); ע"א 9462/04 מורדוב נ' ידיעות אחרונות בע"מ, פ"ד ס( 4 ) (2005); 26 13, בג"ץ 10271/02 פריד נ' משטרת ישראל, פ"ד סב( 1 ) 106, פס' 52 לפסק-דינו של השופט י' עדיאל (2006); רע"א 10520/03 בן גביר נ' דנקנר, פס' 12 לפסק-דינה של השופטת א' פרוקצ'יה ופס' 5 לפסק-דינה של השופטת ע' ארבל (פורסם בנבו, ); ע"א 10281/03 קורן נ' ארגוב, פס' 9 10 לפסק-דינה של השופטת ע' ארבל (פורסם בנבו, ); ע"א 89/04 21

10 אהרן ברק הבת לחינוך, 39 את הזכות-הבת לקיום אנושי בכבוד 40 ואת הזכות-הבת לחופש המצפון והדת. 41 זכויות-בנות אלה חופפות במידה רבה זו את זו, ומחזקות בכך זו את זו. לעיתים הן מתנגשות זו בזו. 42 אכן, הזכויות-הבנות עשויות להופיע בשני הצדדים של המאזניים. 43 כמו-כן הן חופפות את הזכויות החוקתיות המוכרות כזכויות עצמאיות בחוק-היסוד, כלומר, את הזכות לחיים, הזכות לשלמות הגוף, הזכות לקניין, הזכות לחירות אישית, הזכות להיכנס לישראל ולצאת ממנה, הזכות לפרטיות ולצנעת הפרט, והזכות לחופש העיסוק. גם כאן, באופן דומה, הזכויות-הבנות השונות עשויות גם להתנגש בזכויות עצמאיות אלה נודלמן נ' שרנסקי, פס' לפסק-דינה של השופטת ע' ארבל (פורסם בנבו, ); רע"א 4447/07 מור נ' ברק א.טי.סי, פס' 17 לפסק-דינו של המשנה לנשיאה א' ריבלין (פורסם בנבו, ); דנ"פ 7383/08 אונגרפלד נ' מדינת ישראל, פס' ז לפסק-דינו של השופט א' רובינשטיין (פורסם בנבו, ); ע"א 8345/08 בן נתן נ' בכרי, פס' 19 לפסק-דינו של השופט י' דנציגר (פורסם בנבו, ); פרשת דיין-אורבך, לעיל ה"ש 37, פס' 66 לפסק-דינו של המשנה לנשיאה א' ריבלין ופס' 2 לפסק-דינו של השופט י' עמית; רע"א 2572/04 פריג' נ' "כל הזמן", פס' 20 לפסק-דינה של השופטת ע' ארבל (פורסם בנבו, ). בג"ץ 7351/03 ועד הורים עירוני ראשון-לציון נ' שרת החינוך, התרבות והספורט (פורסם בנבו, ); בג"ץ 6914/06 ארגון הורים ארצי נ' מדינת ישראל (פורסם בנבו, ); בג"ץ 11075/04 ג'רבי נ' שרת החינוך, התרבות והספורט (פורסם בנבו, ); פרשת "נוער כהלכה", לעיל ה"ש 36; בג"ץ 4805/07 המרכז לפלורליזם יהודי התנועה ליהדות מתקדמת בישראל נ' משרד החינוך, פ"ד סב( 4 ) (2008); 571 פרשת טבקה, לעיל ה"ש 36; פרשת אבו לבדה, לעיל ה"ש 36. ראו פרשת עמותת מחויבות לשלום, לעיל ה"ש 24; בג"ץ 3071/05 לוזון נ' ממשלת ישראל (פורסם בנבו, ); בג"ץ 4253/02 קריתי ראש עיריית טבריה נ' היועץ המשפטי לממשלה (פורסם בנבו, ); פרשת לה"ב, לעיל ה"ש 36; ע"א 9535/06 אבו מסאעד נ' נציב המים (פורסם בנבו, ); בג"ץ 488/11 ההסתדרות הרפואית בישראל נ' שר הבריאות (פורסם בנבו, ); בג"ץ 10541/09 יובלים ש.ד.י. בע"מ נ' ממשלת ישראל (פורסם בנבו, ); בג"ץ 8335/09 קרן דולב לצדק רפואי נ' שר הבריאות (פורסם בנבו, ); פרשת חסן, לעיל ה"ש 18. ראו פרשת "נוער כהלכה", לעיל ה"ש 36; בג"ץ 10907/04 סולודוך נ' עיריית רחובות (פורסם בנבו,.( ראו ע"א 214/89 אבנרי נ' שפירא, פ"ד מג( 3 ) (1989); , בג"ץ 2888/97 נוביק נ' הרשות השנייה לטלוויזיה ולרדיו, פ"ד נא( 5 ) (1997); , רע"א 3614/97 אבי יצחק נ' חברת החדשות הישראלית בע"מ, פ"ד נג( 1 ) (1998); 50 26, פרשת סנש, לעיל ה"ש 31; פרשת שביט, לעיל ה"ש 38; פרשת אמר נ' יוסף, לעיל ה"ש 38; פרשת שוקן, לעיל ה"ש 23; בג"ץ 1355/01 סולודקין נ' עיריית בית-שמש, פ"ד נח( 5 ) (2004); , פרשת מורדוב, לעיל ה"ש 38; פרשת ביטון נ' סולטן, לעיל ה"ש 38; פרשת דיין-אורבך, לעיל ה"ש 37, פס' 2 3 לפסק-דינו של השופט ע' פוגלמן. ראו רע"א 4905/98 גמזו נ' ישעיהו, פ"ד נה( 3 ) (2001) , ראו גם מאיר שמגר "מגמות במשפט" עיוני משפט כ (1996) 14 5, ("יש להסתכל... על כבוד האדם בשני הכיוונים, כאילו בעיניו של האל יאנוס").

11 חוקת המשפחה: היבטים חוקתיים של דיני המשפחה כיצד התנגשויות אלה נפתרות? התשובה שניתנה לכך בבית-המשפט העליון היא זו: ההתנגשויות בין הזכויות החוקתיות (בין הזכויות-הבנות לבין עצמן ובינן לבין הזכויות העצמאיות, כמו-גם בין אלה האחרונות לבין עצמן) אינן נפתרות במישור החוקתי. 44 במישור זה הזכות-הבת לשם טוב, לדוגמה, תתנגש בּ זכות-הבת לחופש הביטוי, מבלי שהתנגשות זו תקבע גבולות חדשים לזכויות המתנגשות. ההתנגשות בעינה תעמוד. פתרון ההתנגשות יימצא במשפט התת-חוקתי, כלומר, בחקיקה או בהלכה הפסוקה. דינים אלה הפוגעים בזכות-בת חוקתית אחת (כגון חופש הביטוי) כדי להגן על זכות- בת חוקתית אחרת (כגון שם טוב או פרטיות) או על אינטרס ציבורי (כגון שלום הציבור) יהיו חוקתיים רק אם הם יקיימו את הוראותיה של פסקת ההגבלה הקבועה בחוק- היסוד, שעל-פיה: "אין פוגעים בזכויות שלפי חוק-יסוד זה אלא בחוק [ולדעתי גם בהלכה הפסוקה] ההולם את ערכיה של מדינת ישראל [לדעתי, ערכיה כמדינה יהודית ודמוקרטית], שנועד לתכלית ראויה, ובמידה שאינה עולה על הנדרש..." 45 אלה הם דיני המידתיות. 46 פגיעה בזכות-בת חוקתית תהא אפוא חוקתית רק אם היא מידתית. אכן, הזכות החוקתית לכבוד האדם, על בנותיה, אינה זכות מוחלטת. היא זכות יחסית. יחסיות זו משמעותה שניתן לפגוע בזכות לכבוד האדם, ובלבד שהפגיעה תהא מידתית. 47 נקודת-המפתח היא שהזכות החוקתית לכבוד האדם כמו כל שאר הזכויות החוקתיות בחוק-היסוד מכוּונת כלפי רשויות השלטון: הרשות המחוקקת, הרשות המבצעת והרשות השופטת (הכוללת הן את בתי-המשפט האזרחיים והן את בתי-הדין הדתיים). סעיף 11 לחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו קובע: "כל רשות מרשויות השלטון חייבת לכבד את הזכויות שלפי חוק-יסוד זה." הוראה זו והדומות לה בחוקות השונות התפרשה כקובעת כי הזכות לכבוד האדם (כמו כל שאר הזכויות החוקתיות) מכוּונת כלפי רשויות השלטון, וכלפיהן בלבד. 48 חוקה נועדה להגן על הפרט מפני השלטון, ולא מפני פרט אחר. היחסים בין ראו פרשת עדאלה, לעיל ה"ש 18, בעמ' ס' 8 לחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו. לדעתי, הדרישות בדבר "ערכיה של מדינת ישראל", "תכלית ראויה" ו"במידה שאינה עולה על הנדרש" הן כולן חלק מדרישת המידתיות. ראו ברק מידתיות במשפט, לעיל ה"ש 14, בעמ' 295 ואילך. ראו להלן הטקסט שליד ה"ש 87 ואילך, הטקסט שלאחר ה"ש 131 והטקסט שלאחר ה"ש 194. ראו אהרן ברק "זכויות חוקתיות והמשפט הפרטי: התחולה במשפט העבודה" ספר אליקה ברק- אוסוסקין (2012) , (להלן: ברק "זכויות חוקתיות והמשפט הפרטי"). ראו גם ע"א 294/91 חברת קדישא גחש"א "קהילת ירושלים" נ' קסטנבאום, פ"ד מו( 2 ) (1992); , ע"א 6601/96.AES System Inc נ' סער, פ"ד נד( 3 ) (2000); , דב"ע (ארצי) נג/ 3-17 טועמה נ' טכנו גומי

12 אהרן ברק 24 פרטים נקבעים ברמה התת-חוקתית. בתחום דיני המשפחה הם נקבעים על-ידי המשפט האזרחי (במובנו הרחב). על-כן כבוד האדם כזכות חוקתית אינו מכוּון כלפי פרט אחר, אלא כלפי הרשויות השלטוניות בלבד. לזכויות החוקתיות יש תחולה אנכית (כלפי רשויות השלטון), ואין להן תחולה אופקית (כלפי פרטים אחרים). 49 על-כן לפרט א יש זכות חוקתית לשם טוב כלפי רשויות השלטון, ולפרט ב יש זכות חוקתית לחופש הביטוי כלפי רשויות השלטון. אולם לפרט א אין זכות חוקתית לשם טוב כלפי פרט ב, ולפרט ב אין זכות חוקתית לחופש הביטוי כלפי פרט א. הזכויות החוקתיות של שני הפרטים הן כלפי המדינה. חובתה של המדינה להגן על שמו הטוב של א מתנגשת בחובתה של המדינה להגן על חופש הביטוי של ב. כאשר אנו אומרים כי זכותו החוקתית של א לשם טוב מתנגשת עם זכותו החוקתית של ב לחופש הביטוי, איננו יוצרים בכך קשר חוקתי בין א ל-ב. כנגד זכותו החוקתית של א לשם טוב לא עומדת חובתו החוקתית של ב, וכנגד זכותו החוקתית של ב לחופש הביטוי לא עומדת חובתו החוקתית של א. כנגד הזכויות החוקתיות של א ושל ב עומדת חובתה החוקתית של המדינה. ההתנגשות היא בין החובות החוקתיות הנוגדות של המדינה. חובתה החוקתית של המדינה להגן על שמו הטוב של א מתנגשת עם חובתה החוקתית של המדינה להגן על חופש הביטוי של ב. פתרונה של התנגשות זו לא ייעשה במישור החוקתי: היקפה של הזכות לחופש הביטוי לא יצטמצם באופן שישלול את תחולתה של הזכות בכל מקרה שבו השם הטוב נפגע; ובאופן דומה, היקפה של הזכות לשם טוב לא יצטמצם באופן שישלול את תחולתה של הזכות לעניין פגיעות בשם הטוב הנגרמות על-ידי מימוש חופש הביטוי. פתרונה של ההתנגשות יתקיים במישור התת-חוקתי. בגדריו של זה ייערך האיזון בין שתי הזכויות. תוצאתו של איזון זה תהא נורמה תת-חוקתית אשר תפגע באופן מידתי בזכות האחת כדי להגן באופן מידתי על הזכות האחרת. כך, למשל, הכנסת תחוקק חוק שיאסור לשון-הרע בתנאים מסוימים, ובכך תפגע במידה מסוימת בחופש הביטוי ותספק הגנה מסוימת לשם הטוב. חוק זה יהא חוקתי רק אם פגיעתו בחופש הביטוי תהא מידתית, מחד גיסא, ורק אם הימנעותו מהגנה על היבטים מסוימים של השם הטוב תהא מידתית, מאידך גיסא. 49 ליסיצקי בע"מ, פד"ע כה (1992) , החוקה של דרום-אפריקה קובעת כי מגילת הזכויות חלה גם ביחסים בין פרטים ראו ס' :(2)8 a "A provision of the Bill of Rights binds a natural or juristic person if, and to the extent that, it is applicable, taking into account the nature of right".the right and the nature of any duty imposed by the חרף זאת, גם בדרום-אפריקה הזכויות החוקתיות מכוּונות כנגד השלטון, ורק האיזון בין הזכויות החוקתיות המתנגשות ברמה התת-חוקתית מעניק זכויות לפרט כנגד פרט. ראו,ACKERMANN לעיל ה"ש 16, בעמ' 255;.Carmichele v. Minister of Safety and Security, 2001 (4) SA 938 (CC) אולם ראו ברק "זכויות חוקתיות והמשפט הפרטי", שם. באותו מאמר עמדתי על כך שאף-על-פי שאין לזכויות החוקתיות תחולה ישירה במשפט הפרטי, יש להן תחולה עקיפה בו. תחולה זו פועלת בעיקר בשני ערוצים מרכזיים: ערוץ הפרשנות של המשפט הפרטי הקיים (לרבות פרשנותם של מושגי-שסתום); וערוץ היצירה של משפט חדש, לרבות פיתוח המשפט המקובל. פיתוח זה מהווה לעניין הזכויות החיוביות שאינן מוגנות במשפט הפרטי חובה של הרשות הציבורית (המחוקקת והשופטת).

13 חוקת המשפחה: היבטים חוקתיים של דיני המשפחה חוק זה יקבע סעדים של פרט אחד כנגד פרט אחר. חוק זה לא יהא חלק מחוק-היסוד. הוא יהיה ברמה התת-חוקתית, ורובו יהיה במשפט הפרטי-האזרחי. פרק ב: הזכות לחיי משפחה כזכות-בת חוקתית 1. ההכרה בהיבט החוקתי של הזכות-הבת לחיי משפחה במסגרת אגד הזכויות 50 הנגזרות מהזכות החוקתית לכבוד האדם מצויה גם הזכות-הבת לחיי משפחה. כך כתבתי בפסק-דיני בפרשת עדאלה: "נקודת המוצא הינה כי המשפחה הינה 'יחידה חוקתית'... היא זוכה להגנה חוקתית. הגנה זו מצויה בליבה של הזכות לכבוד האדם... הזכות לחיות יחדיו כתא משפחתי, היא חלק מהזכות לכבוד האדם. היא נופלת לגרעינה של הזכות לכבוד... אחד המרכיבים היסודיים ביותר של כבוד האדם הוא כוחו של האדם לעצב את חיי המשפחה שלו על פי האוטונומיה של רצונו החופשי, ולגדל במסגרתו את ילדיו, תוך חיים משותפים של מרכיבי התא המשפחתי. התא המשפחתי הוא ביטוי מובהק למימושו העצמי של האדם... קשריו המשפחתיים של האדם הם במידה רבה טעם חייו... מעטות הן ההחלטות המעצבות את חייו של אדם ומשפיעות עליהן כהחלטה עם מי יקשור את גורלו ועם מי יקים את משפחתו. כך גם ביחס לזכותם של ההורים לגדל את ילדיהם... הנה כי כן, מכבוד האדם אשר מבוסס על האוטונומיה של הפרט לעצב את חייו נגזרת זכות-הבת של הקמת התא המשפחתי והמשך החיים המשותף יחדיו כיחידה אחת." 51 ברוח דומה ציין המשנה לנשיא מ' חשין: על כבוד האדם כאגד של זכויות ראו פרשת עמותת מחויבות לשלום, לעיל ה"ש 24, בעמ' 481; פרשת התנועה לאיכות השלטון, לעיל ה"ש 18, בעמ' 685; פרשת המרכז האקדמי למשפט ולעסקים, לעיל ה"ש 18, פס' 3 לפסק-דינה של השופטת ע' ארבל. פרשת עדאלה, לעיל ה"ש 18, בעמ' להכרה מוקדמת יותר בזכות לחיי משפחה כנגזרת מכבוד האדם, עוד לפני פרשת עדאלה, ראו פרשת פלוני נ' אלמוני, לעיל ה"ש 35; פרשת פלוני נ' פלוני, לעיל ה"ש 28; ע"א 5587/93 נחמני נ' נחמני, פ"ד מט( 1 ) (1995) 485 (להלן: פרשת נחמני הראשונה); ע"א 3077/90 פלונית נ' פלוני, לעיל ה"ש 21; ע"א 7038/93 סולומון נ' סולומון, פ"ד נא( 2 ) (1995); 577 דנ"א 2401/95 נחמני נ' נחמני, פ"ד נ( 4 ) (1996) 6611 (להלן: פרשת נחמני השנייה); פרשת פלוני נ' היועץ המשפטי לממשלה, לעיל ה"ש 35; רע"א 3009/02 פלונית נ' פלוני, לעיל ה"ש 28; בג"ץ 2458/01 משפחה חדשה נ' הוועדה לאישור הסכמים לנשיאת עוברים, פ"ד נז( 1 ) (2002) 419 (להלן: פרשת משפחה חדשה נ' הוועדה לאישור הסכמים לנשיאת עוברים); פרשת ההורים המיועדים לאימוץ הקטין, לעיל ה"ש 28.

14 אהרן ברק 26 "כולנו נסכים כיצד נוכל אחרת כי אדם, כל אדם, קנה זכות לנישואין ולקיומם של חיי משפחה. הברית בין איש ואשה, חיי המשפחה, נוצרו לפני היות המדינה ולפני שזכויות וחובות באו לעולם... הזכות לנישואין ולקיומם של חיי משפחה, ובכלל אלה זכותו של קטין להיות עם הוריו, מהווה תשתית לקיומה של חברה. התא המשפחתי הוא תא היסוד של החברה האנושית, ועליו נבנית חברה ומדינה... הגם שזכות זו, הזכות לנישואין ולקיום חיי משפחה, לא זכתה להימנות מפורשות עם זכויות היסוד שהוכרו מפורשות בחוקי היסוד, נסכים כולנו נסכים ונצהיר כי נגזרת היא, נגזרת מן הראשונות במלכות היא, מכבוד האדם. והזכות לנישואין ולקיום חיי משפחה גוזרת מעצמה, כדבר הלמד מעניינו, זכותו של אזרח ישראל להתגורר עם בני משפחתו בישראל, וחובתה של המדינה כלפי האזרח לאפשר לו לממש זכותו לחיות עם בני משפחתו בישראל." 52 גישה זו התקבלה על-ידי השופטים האחרים בפרשת עדאלה, 53 ואומצה בשורה ארוכה של פסקי-דין שניתנו בבית-המשפט העליון למן אותה פרשה. 54 הזכות-הבת לחיי משפחה היא אגד של זכויות-נכדות. "הזכות לחיי משפחה היא עולם ומלואו. יש לזכות זו נגזרות רבות." 55 כשם שרשימתן של הזכויות-הבנות הנגזרות מכבוד האדם אינה סגורה, כך גם רשימתן של הזכויות-הנכדות הנגזרות מהזכות-הבת לחיי משפחה אינה סגורה. יתר על כן, הן עצמן כוללות בחובן זכויות-נינות. 2. חוקת המשפחה מאות בשנים היוו דיני המשפחה חלק מרכזי של המשפט הפרטי. הם מהווים חלק חשוב בקודיפיקציות האזרחיות, 56 ובמדינות המשפט המקובל הם היוו בעיקר חלק מההלכות פרשתעדאלה, לעיל ה"ש 18, בעמ' ראו השופטת ד' ביניש (שם, בעמ' 465); השופט ס' ג'ובראן (שם, בעמ' 478); 474, 469, השופטת א' פרוקצ'יה (שם, בעמ' 497); 496, השופטת מ' נאור (שם, בעמ' 534); 523, השופט א' ריבלין (שם, בעמ' 548); השופט א' לוי (שם, בעמ' 562). ראו בג"ץ 2245/06 דוברין נ' שירות בתי הסוהר (פורסם בנבו, ); פרשת פלוני נ' פלונית, לעיל ה"ש 25; בג"ץ 4293/01 משפחה חדשה נ' שר העבודה והרווחה (פורסם בנבו, ) (להלן: פרשת משפחה חדשה נ' שר העבודה והרווחה); בג"ץ 7444/03 דקה נ' שר הפנים (פורסם בנבו, ); רע"ב 6956/09 יונס נ' שירות בתי הסוהר (פורסם בנבו, ); בג"ץ 11437/05 קו לעובד נ' משרד הפנים (פורסם בנבו, ); דנ"א 1892/11 היועץ המשפטי לממשלה נ' פלונית (פורסם בנבו, ) (להלן: פרשת היועץ המשפטי לממשלה נ' פלונית); פרשת גלאון, לעיל ה"ש 18; בג"ץ 4077/12 פלונית נ' משרד הבריאות (פורסם בנבו, ) (להלן: פרשת פלונית נ' משרד הבריאות). פרשת גלאון, לעיל ה"ש 18, פס' 8 לפסק-דינה של השופטת מ' נאור. ראו הספר הראשון בקודיפיקציה האזרחית בצרפת ("קוד נפוליאון") (1804); הפרק הרביעי ("דיני

15 חוקת המשפחה: היבטים חוקתיים של דיני המשפחה שפותחו על-ידי השופטים. מהפכת זכויות האדם שהתרחשה לאחר מלחמת-העולם השנייה, 57 האמנות הבין-לאומיות שנחתמו בנושאים אלה והחוקות שכוננו, ובהן מגילת זכויות חוקתיות, 58 הביאו לידי שינוי מהותי ביסודותיהם של דיני המשפחה. בראש הפירמידה של דיני המשפחה שוב אין עומדות הקודיפיקציות האזרחיות או ההלכות של המשפט המקובל. בראש דיני המשפחה כמו בראשם של שאר ענפי המשפט הפרטי מונחת החוקה בכלל ומגילת הזכויות החוקתיות בפרט. 59 זוהי תוצאה ישירה של המהפכה החוקתית 60 ושל היהפכותה של ישראל לדמוקרטיה חוקתית. ניתן אפוא לדבר על "חוקת המשפחה". 61 זו כוללת את כל ההסדרים החוקתיים המעצבים את דיני המשפחה. קיימת חפיפה רבה בין היקפה של הזכות-הבת לחיי משפחה לבין היקפה של הזכות-הבת לשוויון. הסדרים תת-חוקתיים רבים אשר פוגעים בּזכות-הבת לחיי משפחה פוגעים גם בּ זכות-הבת לשוויון. כך, למשל, חוקתיותו של חוק ברית הזוגיות לחסרי דת, התש"ע- 2010, 62 צריכה להיבחן לא רק מזווית-הראייה של הזכות-הבת לחיי משפחה, אלא גם מזווית-הראייה של הזכות-הבת לשוויון. חפיפה רבה קיימת גם בין הזכות-הבת לחיי משפחה לבין הזכות-הבת לחופש המצפון והדת. חוקת המשפחה פועלת ביחסים שבין הפרט לבין רשויות השלטון 63 (הרשות המחוקקת, הרשות המבצעת והרשות השופטת, לרבות בתי-הדין הדתיים). היא קובעת את הזכויות החוקתיות שיש לפרט כלפי רשויות השלטון. היא אינה פועלת ביחסים שבין הפרט לבין פרטים אחרים. היא אינה מעניקה זכויות חוקתיות לבן-זוג אחד כלפי בן-הזוג האחר או להורים כלפי ילדיהם או להפך. תחולתה של חוקת המשפחה היא אנכית. אין לה תחולה אופקית. 64 אם כך, מה השפעה יש לחוקת המשפחה (הממוקמת במישור החוקתי) על דיני המשפחה (הממוקמים במישור התת-חוקתי)? 65 אכן, דיני המשפחה עוסקים ביחסים המשפטיים שבין הפרטים. אם חוקת המשפחה אין לה תחולה ביחסים אלה, מה השפעתה על דיני המשפחה? התשובה היא שדיני המשפחה של המשפט הפרטי משפחה") בקודיפיקציה האזרחית בגרמניה (ה-. B.G.B ) (1900); והספר הראשון בקודיפיקציה של הולנד (1838). למהפכה זו ראו לעיל ה"ש 8 ו- 10. ראו לעיל ה"ש 9 ו- 10. ראו,Sinclair לעיל ה"ש ;10 Heerden,Sloth-Nielsen & van לעיל ה"ש ;10 Ann Mary Glendon, Introduction: Family Law in a Time of Turbulence, in 2 IV INTERNATIONAL.ENCYCLOPEDIA OF COMPARATIVE LAW (2006) על המהפכה החוקתית ראו ברק "המהפכה החוקתית בת מצווה", לעיל ה"ש 3, בעמ' 5. חוקה זו עומדת בצד "החוקה הכלכלית" ראו ברק "החוקה הכלכלית של ישראל", לעיל ה"ש 12, בעמ' 485; "החוקה הפלילית"; "חוקת העבודה"; "החוקה הצבאית" (או "חוקת הביטחון") ועוד. חוק ברית הזוגיות לחסרי דת, התש"ע- 2010, ס"ח 428. ראו ס' 11 לחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו. ראו להלן הטקסט שלאחר ה"ש 112. כן ראו לעיל הטקסט שליד ה"ש 48 ואילך. ראו קפלן, לעיל ה"ש 6.

16 א( אהרן ברק 28 הדינים הדתיים, החקיקה האזרחית והלכות המשפט המקובל מעוגנים במשפט התת- חוקתי. משפט זה הוא פרי פעולתן של הרשויות השלטוניות, אשר קובעות את תוכנו או מסמיכות את הדין הדתי לכך. משפט תת-חוקתי זה פוגע בזכות חוקתית של פרט אחד (כלפי הרשויות השלטוניות) ומגן על זכות חוקתית של פרט אחר (כלפי הרשויות השלטוניות). משפט תת-חוקתי זה יהא על-כן חוקתי רק אם הוא יקיים את דרישותיה של פסקת ההגבלה. 66 מהפכת זכויות האדם שתחילתה עם סיום מלחמת-העולם השנייה ובישראל, המהפכה החוקתית שהתרחשה עם כינונם של חוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו וחוק- יסוד: חופש העיסוק הביאה לידי חוקתיזציה של המשפט. 67 כל נורמה של המשפט התת-חוקתי (בין נורמה חרותה ובין נורמה הלכתית), ובכלל זה כל דיני המשפחה, תהיה חוקתית רק אם פגיעתה בזכויות הפרט תהיה על-פי הוראותיה של פסקת ההגבלה. אמת, אין לזכויות החוקתיות תחולה ישירה ביחסים בין פרטים, אך יש להן תחולה עקיפה בעיצוב המשפט החל ביחסים בין הפרטים, כלומר, במשפט הפרטי בכלל 68 וביחסי המשפחה בפרט. 69 אכן, בדמוקרטיות חוקתיות רבות הובילו החוקה בכלל ומגילת הזכויות החוקתיות בפרט לשינויים מקיפים בדיני המשפחה. כך, למשל, מבין כלל השינויים במשפט הגרמני שהוסבו על-ידי החוקה הגרמנית, הרבים ביותר התרחשו בתחום דיני המשפחה. 70 הוא הדין בשינויים הרחבים שהתרחשו בדיני המשפחה של דרום-אפריקה בעקבות כינונה של החוקה שם (בשנת 1996) מאפייניה של הזכות-הבת לחיי משפחה ( הזכות-הבת לחיי משפחה והזכויות-הבנ תו האחרות של כבוד האדם הזכות-הבת לחיי משפחה מאגדת בתוכה את כל ההיבטים של כבוד האדם הנוגעים בחיי המשפחה. נקודת-המבט הינה מתוך ההיבט ה"משפחתי" של כבוד האדם החוצה. הזכות-הבת משתרעת על כל אותם עניינים הקשורים להגנה על כבוד האדם בהקשר המשפחתי או למניעת פגיעה בו. כפי שראינו, חוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו אינו מכיר בזכות עצמאית לחיי משפחה, וזו מוכרת כזכות חוקתית רק בהיותה חלק מהזכות החוקתית לכבוד האדם. הזכות לחיי משפחה מהווה זכות-בת. היקפה ותוכנהּ אינם יכולים לחרוג מהמסגרת של כבוד האדם. על-כן תוכנהּ של הזכות-הבת לחיי משפחה יהיה שונה וצר יותר מכפי שהיה אילו היא הוכרה כזכות עצמאית. "לא כל ההיבטים ראו ס' 8 לחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו. על תופעה זו ראו ברק "הקונסטיטוציונליזציה של המשפט הפלילי", לעיל ה"ש 7. ראו ברק "זכויות חוקתיות והמשפט הפרטי", לעיל ה"ש 48. על התחולה העקיפה ראו להלן הטקסט שלאחר ה"ש 112. ראו,Dethloff & Kroll לעיל ה"ש.11 ראו: v. Robbie Robinson, Family and Child Law in South Africa: Common Law.Constitutional Norms and Values, 2007 INT'L SURV. FAM. L. 271

17 ב( חוקת המשפחה: היבטים חוקתיים של דיני המשפחה של חיי המשפחה נגזרים מכבוד האדם. עלינו למקד עצמנו באותם היבטים של חיי המשפחה החוסים בבית הקיבול של כבוד האדם." 72 ההיבטים השונים של אנושיות האדם וביניהם חופש הרצון של הפרט להיות חלק ממשפחה, והאופן שבו יוכל להגשים את עצמו, את זהותו, את חופש הבחירה שלו ואת מימושו העצמי, ובכך לשלוט בגורלו ולטוות את סיפור חייו משותפים ל זכות-הבת לחיי משפחה ולזכויות-בנות אחרות של כבוד האדם. כמו-כן קיים קשר רב בינה לבין הזכות העצמאית לחירות אישית, לפרטיות ולקניין. קשר הדוק זה משמעו שקיימת חפיפה (בין חפיפה משלימה ובין חפיפה נוגדת) בין הזכות-הבת לחיי משפחה לבין הזכויות-הבנות האחרות של כבוד האדם, וכן בין הזכות-הבת לחיי משפחה לבין הזכויות העצמאיות המוכרות בחוק-היסוד. פתרונה של חפיפה זו אינו טמון בקביעת גבולות חדשים בין הזכויות החופפות. חפיפה זו אינה משפיעה על היקפן של הזכויות החופפות. היקפן משקף את האידיאלים המונחים ביסודן, ומקום שהאידיאלים חופפים גם הזכויות החוקתיות חופפות. אכן, תוצאותיה של החפיפה אינן במישור החוקתי כלל. תוצאותיה מונחות במישור התת-חוקתי. שם נערך האיזון בין הזכויות החוקתיות, מצד אחד, לבין הזכויות או האינטרסים המתנגשים עימן, מצד אחר. איזון זה נערך במסגרתה של פסקת ההגבלה, ובגדריו יש בכוחה של החפיפה המשלימה להגביר את עוצמתן של הזכויות החופפות, ובכך להשפיע על נקודת האיזון. ( חשיבותה של הזכות-הבת לחיי משפחה במגילת הזכויות החוקתיות שלנו ניתן ל זכות-הבת לחיי משפחה מעמד בכורה. צוין כי הזכות לחיי משפחה "היא מיסודות הקיום האנושי. קשה לתאר זכויות אנוש שתשווינה לה בחשיבותן ובעוצמתן... בין זכויות האדם, ניצבת זכותו של אדם למשפחה במידרג העליון. היא קודמת בחשיבותה לזכות הקנין, לחופש העיסוק, ואף לפרטיות ולצינעת הפרט". 73 ברוח דומה צוין כי הזכות לחיי משפחה הינה זכות "ממעמד חוקתי וראשון במעלה", 74 "שאין מרכזית ממנה", 75 וכי ההגנה עליה "מצויה בליבה של הזכות לכבוד האדם" 76 ב "גרעינה" פרשת עדאלה, לעיל ה"ש 18, בעמ' 296. ראו גם פרשת גלאון, לעיל ה"ש 18, פס' 2 לפסק-דינו של השופט נ' הנדל. פרשת עדאלה, לעיל ה"ש 18, בעמ' 496 (השופטת א' פרוקצ'יה). ראו גם פרשת משפחה חדשה נ' שר העבודה והרווחה, לעיל ה"ש 54, פס' 1 לפסק-דינה של הנשיאה ד' ביניש; פרשת דקה, לעיל ה"ש 54, פס' 15 לפסק-דינה של השופטת א' פרוקצ'יה; פרשת קו לעובד, לעיל ה"ש 54, פס' 38 לפסק-דינה של השופטת א' פרוקצ'יה. פרשת פלוני נ' פלונית, לעיל ה"ש 25, פס' 17 לפסק-דינה של השופטת ע' ארבל. פרשת היועץ המשפטי לממשלה נ' פלונית, לעיל ה"ש 54, פס' 4 לפסק-דינה של השופטת ע' ארבל. פרשת עדאלה, לעיל ה"ש 18, בעמ' 296 (הנשיא א' ברק); פרשת משפחה חדשה נ' שר העבודה והרווחה, לעיל ה"ש 54, פס' 2 לפסק-דינה של הנשיאה ד' ביניש. פרשת עדאלה, לעיל ה"ש 18, בעמ' 296 (הנשיא א' ברק); פרשת משפחה חדשה נ' שר העבודה והרווחה, לעיל ה"ש 54, פס' 17 לפסק-דינה של השופטת א' פרוקצ'יה ופס' 2 לפסק-דינה של

18 אהרן ברק 30 לא כל ההיבטים של הזכות לחיי משפחה מצויים בגרעינה של הזכות לכבוד האדם. חלקם מצויים בוודאי באזורים ההיקפיים של כבוד האדם. לא הרי זכותה להורוּת של גב' נחמני 78 (אשר מבלי לממש את זכותה לביצית שהופרתה על-ידי זרעו של בעלה לא תוכל להיות לאם), המונחת בליבה של הזכות לכבוד האדם ובליבת הזכות להורוּת, כהרי זכותה של גב' פלונית 79 (אשר גם אם לא תממש את זכותה לזרעו של התורם האלמוני, תוכל עדיין להיות אם מתורם אחר), המונחת באזורים ההיקפיים של הזכות לכבוד האדם ושל הזכות להורוּת. 80 עם זאת, הן גרעינה של הזכות לחיי משפחה והן אזוריה ההיקפיים הם חלק מהזכות לכבוד האדם. 81 "אפילו מדובר בהיבט 'פריפריאלי' של הזכות... אין בכך כדי להשפיע על הגדרת הזכות." 82 ההבחנה בין גרעינה של הזכות לכבוד האדם לבין אזוריה ההיקפיים רלוונטית לעניין הצידוק לפגיעה בזכות החוקתית. 83 צידוק זה מוצא את מקומו בגדריה של פסקת ההגבלה בכלל, ובאיזון הנערך במסגרתה בפרט. 84 לא הרי משקלו של השיקול בדבר הנזק השולי הנגרם בפגיעה בגרעינה של הזכות החוקתית לכבוד האדם כהרי משקלו של השיקול בדבר הנזק השולי הנגרם בפגיעה בשוליה של אותה זכות. חוששני כי ההבחנה בין גרעינה של הזכות לכבוד האדם לבין שוליה גורמת לעיתים לגלישה משאלת חוקתיותה של הפגיעה בזכות החוקתית לכבוד האדם לשאלת עצם קיומה של פגיעה בזכות חוקתית זו. 85 בגלישה זו השוליים נתפסים כמצויים מחוץ לתחומה של הזכות לכבוד האדם. על גישה זו יש להצטער. כמובן, לעיתים השוליים מרוחקים מן הגרעין עד כדי כך שהם ניתקים לחלוטין מ"תחום הכבידה של הזכות". 86 במצב דברים זה אכן אין לדבר עוד באזוריה ההיקפיים של הזכות או בשוליה, אלא בהעדרה של הזכות. אך כל עוד השוליים הם חלק מהזכות, אופייה השולי של הפגיעה בזכות רלוונטי אך לשלב של בחינת חוקתיותה של הפגיעה, ולא לשאלת עצם קיומה של הפגיעה בזכות לכבוד האדם. הנשיאה ד' ביניש; פרשת גלאון, לעיל ה"ש 18, פס' 8 לפסק-דינו של השופט א' לוי; פרשת פלונית נ' משרד הבריאות, לעיל ה"ש 54, פס' 6 לפסק-דינה של השופטת ד' ברק-ארז. 78 ראו פרשת נחמניהראשונה, לעיל ה"ש פרשת פלונית נ' משרד הבריאות, לעיל ה"ש שם, פס' 6 לפסק-דינה של השופטת ד' ברק-ארז. 81 ראו פרשת משפחה חדשה נ' שר העבודה והרווחה, לעיל ה"ש 54, פס' 3 לפסק-דינה של הנשיאה ד' ביניש. 82 פרשת עדאלה, לעיל ה"ש 18, בעמ' 549; פרשת גלאון, לעיל ה"ש 18, פס' 26 לפסק-דינו של המשנה לנשיאה א' ריבלין. 83 ראו פרשת חורב, לעיל ה"ש 31, בעמ' 49; פרשת "המפקד הלאומי", לעיל ה"ש 18, בעמ' פרשת משפחה חדשה נ' שר העבודה והרווחה, לעיל ה"ש 54, פס' 3 לפסק-דינה של הנשיאה ד' ביניש; פרשת שביט, לעיל ה"ש 38, בעמ' 651; פרשת פלונית נ' משרד הבריאות, לעיל ה"ש 54, פס' 24 לפסק-דינו של השופט י' עמית. 85 השוו לבג"ץ 7956/10 גבאי נ' שר האוצר, פס' כד לפסק-דינו של השופט א' רובינשטיין (פורסם בנבו, ). 86 פרשתעדאלה, לעיל ה"ש 18, בעמ' 398.

19 ג( חוקת המשפחה: היבטים חוקתיים של דיני המשפחה ( הזכות לחיי משפחה כזכות יחסית הזכות החוקתית לכבוד האדם היא זכות חוקתית יחסית בישראל. 87 אין היא מוגנת כדי מלוא היקפה. היבטים שונים בגדרה אינם ניתנים למימוש, שכן הוראות תת-חוקתיות מגבילות את מימושה המלא. הוראות אלה הן חוקתיות עד כמה שהן ממלאות את דרישותיה של פסקת ההגבלה. 88 דין זה חל כמובן גם על הזכות-הבת לחיי משפחה. זכות-בת זו ככל שאר הזכויות-הבנות אינה מוחלטת. ניתן להגבילה, ובלבד שההגבלה תואמת את דרישותיה של פסקת ההגבלה. 89 המתודולוגיה החוקתית מבחינה בין שלושה שלבים בבחינה החוקתית. 90 השלב הראשון בוחן אם נורמה תת-חוקתית פגעה בזכות חוקתית או הגבילה אותה. השלב השני בוחן אם הפגיעה היא חוקתית, כלומר, ממלאת את דרישותיה של פסקת ההגבלה. השלב השלישי בוחן את הסעדים. בחינה זו יש לקיים לעניין חוקתיותן של נורמות תת- חוקתיות (חוק, הלכה פסוקה, דין דתי). כך, למשל, יש לבחון (בגדרי השלב הראשון) אם הדין הקיים בישראל שלפיו "נישואין וגירושין של יהודים ייערכו בישראל על פי דין תורה" 91 פוגע בּ זכות-הבת החוקתית לנישואים. אם התשובה חיובית, יש להמשיך ולבחון (בגדרי השלב השני) אם הפגיעה מקיימת את תנאיה של פסקת ההגבלה. כך, למשל, יש לבדוק אם הפגיעה בּזכות-הבת לנישואים הולמת את ערכיה של מדינת- ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית, 92 ואם היא נעשית לתכלית ראויה. 93 כן יש לבחון אם הפגיעה בּ זכות-הבת לנישואים אינה עולה על המידה הדרושה. בהקשר זה יש מקום לבחון, בין היתר, אם קיימים הסדרים חלופיים אשר מגשימים גם הם את התכלית הראויה אך פוגעים פחות בּזכות-הבת לנישואים, 94 כגון ברית זוגיות. בהנחה שההסדרים החלופיים אינם מגשימים במלואה את התכלית הראויה, יש מקום לבחון אם האיזון בין התועלת השולית של ההסדר הקיים (בהשוואה לחלופה) לבין הנזק השולי שהוא מסב ל זכות-הבת החוקתית (בהשוואה לחלופה) הוא מידתי על מהותה של הזכות היחסית ראו ברק מידתיות במשפט, לעיל ה"ש 14, בעמ' 56. ראו ס' 8 לחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו. ראו פרשת דוברין, לעיל ה"ש 54, פס' 15 לפסק-דינה של השופטת א' פרוקצ'יה. ראו ברק מידתיות במשפט, לעיל ה"ש 14, בעמ' 51. ראו גם פרשת בנק המזרחי המאוחד, לעיל ה"ש 13; פרשת חוף עזה, לעיל ה"ש 28, פס' 56 לפסק-הדין; פרשת התנועה לאיכות השלטון, לעיל ה"ש 18, פס' 21 לפסק-דינו של הנשיא א' ברק; פרשת עדאלה, לעיל ה"ש 18, פס' 18 לפסק-דינו של הנשיא א' ברק; פרשת "המפקד הלאומי", לעיל ה"ש 18, פס' 15 לפסק-דינה של השופטת מ' נאור; פרשת המרכז האקדמי למשפט ולעסקים, לעיל ה"ש 18. לתיאור המבחנים ראו אהרן ברק שופט בחברה דמוקרטית (2004). 340 ס' 2 לחוק שיפוט בתי דין רבניים (נישואין וגירושין), התשי"ג- 1953, ס"ח 165. ראו ברק מידתיות במשפט, לעיל ה"ש 14, בעמ' 308 ואילך. שם, בעמ' 300. שם, בעמ' 393. שם, בעמ' 432.

20 ד( אהרן ברק 32 בחינה דומה (בגדרי השלב הראשון) יש לערוך לעניין השאלה אם דיני הגירושים הקיימים פוגעים בּ זכות-הבת החוקתית לגירושים. אם התשובה הינה בחיוב, יש לבדוק (בגדרי השלב השני) אם הפגיעה מקיימת את דרישותיה של פסקת ההגבלה. האם יש חלופה שמגשימה גם היא את התכלית הראויה של הדין הדתי אך פוגעת פחות בזכות לגירושים? האם האיזון בין התועלת לבין הנזק הוא מידתי? האם גירושים ללא אשמה הם פתרון מידתי? ( הזכות לחיי משפחה זכות שלילית וזכות חיובית הזכות לחיי משפחה כמו כל זכות-בת אחרת של הזכות החוקתית לכבוד האדם 96 היא זכות שלילית וחיובית כאחת. בהיבט השלילי שלה ("אין פוגעים... בכבודו של אדם באשר הוא אדם") 97 היא מגינה על הזכות לחיי משפחה מפני פגיעה בה על-ידי הרשות השלטונית. בהיבט החיובי שלה ("כל אדם זכאי להגנה על... כבודו") 98 היא מבקשת לקדם את חיי המשפחה באמצעות נקיטת צעדים כגון מימון טיפולי פוריות, הבטחת אפשרות של אימוץ ומתן היתר לפונדקאות. כן היא מבקשת להגן על חיי המשפחה מפני פגיעה בהם על-ידי צד שלישי. בשני המקרים הן לעניין ההיבט השלילי והן לעניין ההיבט החיובי הזכות אינה מוחלטת. 99 ההיבט השלילי מתבטא בהגנה על חיי המשפחה מפני מעורבות-יתר שלטונית הפוגעת בזכות. ההיבט החיובי מתבטא במחדליה של המדינה בשמירה על חיי המשפחה, בקידומם ובהגנה עליהם מפני פגיעה על-ידי צד שלישי. בהתייחסו להיבט החיובי כותב השופט מ' חשין: "בצידה של זכות זו קמה ומתייצבת חובתה של המדינה להיות לעזר לאדם לבוא אל שלו. הזכות השוכנת בחוק היסוד קורנת אל פנינו. מקרינה היא מעצמה סעד לבעל הכבוד, ומטילה היא מעצמה חובה על זולתו. כך ככלל, ולא כל שכן שחוק היסוד מורנו מפורשות בסעיף 4 בו כי כל אדם זכאי להגנה על כבודו." 100 בפרשת משפחה חדשה נ' שר העבודה והרווחה 101 נידונה השאלה אם מוטלת על המדינה חובה לאפשר לאדם לממש את הורותו בדרך של אימוץ או בדרכים אחרות ראו פרשת חסן, לעיל ה"ש 18, פס' 29 לפסק-דינה של הנשיאה ד' ביניש; ע"א 3077/90 פלונית נ' פלוני, לעיל ה"ש 21; פרשת רסלר, לעיל ה"ש 18, פס' 54 לפסק-דינה של הנשיאה ד' ביניש; פרשת לוזון, לעיל ה"ש 40, פס' 10 לפסק-דינה של הנשיאה ד' ביניש; פרשת אבו מסאעד, לעיל ה"ש 40, פס' 21 לפסק-דינה של השופטת א' פרוקצ'יה; פרשת קראוס, לעיל ה"ש 38; פרשת עמותת מחויבות לשלום, לעיל ה"ש 24, בעמ' 478; פרשת התנועה לאיכות השלטון, לעיל ה"ש 18, בעמ' 681; בג"ץ 2557/05 מטה הרוב נ' משטרת ישראל, פ"ד סב( 1 ) (2006) , ס' 2 לחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו. ס' 4 לחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו. ראו לעיל חלק ב 3 (ג) לרשימה זו. ראו ע"א 3077/90 פלונית נ' פלוני, לעיל ה"ש 21, בעמ' 593 (ההדגשה במקור). פרשת משפחה חדשה נ' שר העבודה והרווחה, לעיל ה"ש 54.